Commento dell avvocato Luca Santini al nuovo testo sulle espulsioni

1 Agosto 2011 | Comunicati

La nuova espulsione dello straniero:

prima lettura del decreto legge 89/2011

Sulla Gazzetta Ufficiale del 23 giugno 2011 è stato pubblicato il testo del decreto legge n. 89 contenente “disposizioni urgenti per il completamento dell’attuazione della direttiva 2004/38/CE sulla libera circolazione dei cittadini comunitari e per il recepimento della direttiva 2008/115/CE sul rimpatrio dei cittadini di Paesi terzi irregolari”. L’intervento ha introdotto alcune modifiche circoscritte alla disciplina dello status di soggiorno dei cittadini comunitari, nonché la (tardiva) attuazione della cosiddetta “direttiva rimpatri”, già esecutiva sin dal dicembre 2010.

Il decreto legge è attualmente all’esame del Parlamento in attesa di conversione, pertanto ci si riserva un commento analitico e dettagliato sulle novità previste e sui suoi contenuti quando sarà approvato in via definitiva, posto che su alcuni aspetti particolarmente controversi il dibattito parlamentare potrebbe introdurre delle modifiche significative al testo di partenza. Per il momento basterà tenere presenti le novità di maggiore spessore in tema di espulsione dello straniero, tenendo anche sotto osservazione i primi sviluppi applicativi sul piano della prassi amministrativa. Va segnalato a tale riguardo che il Ministero dell’Interno ha già diramato due circolari esplicative (la prima il 23 giugno, la seconda il 29 giugno) che si limitano a ripercorrere il testo normativo senza particolari elementi di interesse. Da sottolineare invece è l’intervento chiarificatore sul tema delle procedure di sanatoria ex L. 102/09 rigettate o sospese a causa della presenza ai danni del lavoratore extracomunitario di una sentenza di condanna per il reato di cui all’art. 14, comma 5-ter TU 286/98 (inottemperanza all’ordine di allontanamento del questore). Occorreva infatti stabilire la linea di condotta a seguito della sentenza 7/2011 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e della sentenza del 28 aprile 2011 della Corte di Giustizia (causa C-61/11), che avevano sotto diversi punti di vista stabilito l’abolitio del reato in questione e dunque l’irrilevanza di condanne pregresse ai fini del buon esito della sanatoria. Ebbene, il Ministero dell’Interno ha stabilito che gli stranieri destinatari di una sentenza di condanna per questa tipologia di reato dovranno ottenere automaticamente il rilascio del permesso di soggiorno, ovvero la convocazione innanzi al SUI di competenza (a seconda dello stato in cui si trova il procedimento), laddove non risulti ancora notificato il provvedimento di diniego della sanatoria, ovvero laddove il decreto di reiezione sia stato impugnato in sede giurisdizionale o non siano ancora spirati i termini per impugnare. Se invece il decreto di rigetto è già definitivo e non impugnato sarà necessaria per la riapertura della pratica un’apposita istanza del privato interessato, che viene individuato nel datore di lavoro se il diniego è stato reso dallo Sportello Unico, oppure nel lavoratore extracomunitario se invece è stato reso dalla Questura competente.

Venendo all’esame del decreto legge occorre sottolineare l’attenzione prestata questa volta dal legislatore interno al dato testuale della direttiva 115/2008 oggetto di recepimento, rispetto alla quale non constano dei vistosi scostamenti sul piano della disciplina dei singoli momenti dell’espulsione dello straniero. Ciò che invece il legislatore nazionale sembra aver tradito è semmai lo “spirito” della direttiva, cioè in altri termini l’effetto utile che il legislatore comunitario intendeva perseguire con l’adozione del testo normativo, cioè quello prioritariamente di contemperare l’esigenza di presidiare le frontiere (se del caso anche con il rimpatrio coattivo dei soggetti in condizione di soggiorno irregolare) con il rispetto e la garanzia dei diritti fondamentali della persona oggetto di una decisione di rimpatrio. In tale ottica il legislatore comunitario ha previsto una chiara gradazione degli strumenti a disposizione dell’autorità amministrativa, che dalla misura meno afflittiva del “rimpatrio volontario”, può fare ricorso via via a delle restrizioni crescenti alla libertà personale dello straniero, quali l’imposizione di misure cautelari o, come extrema ratio, il trattenimento presso un centro per espulsioni.

Il decreto legge qui in commento opera una sottile elusione dell’impianto di base impresso alla disciplina delle espulsioni dalla direttiva 115/2008. Sintomatica di tale tendenza è la tecnica normativa prescelta dal Governo, il quale ha preferito recepire le direttiva comunitaria mediante modifiche puntuali ed ad hoc del testo unico sull’immigrazione, anziché confezionare un testo normativo apposito destinato a regolamentare in modo specifico e analitico le procedure di espulsione. Si è voluto così lanciare un segnale politico chiaro, quello secondo cui, nonostante la sonora bocciatura della disciplina previgente decretata dalla Corte di Giustizia, nulla di così rilevante è in realtà accaduto, la direttiva non si pone in rottura con la prassi pre-esistente e pertanto il Governo, salvo alcuni aggiustamenti marginali, potrà tranquillamente continuare a disporre ed eseguire le espulsioni secondo la prassi consolidata, senza grossi scossoni né cambiamenti, proprio come si faceva prima che la direttiva 115/2008 diventasse cogente. Le modifiche introdotte a forza nel testo unico 286/98 restituiscono così un’immagine confusa della normativa; una tecnica espositiva contorta fa precedere le eccezioni alle regole generali, crea rimandi interni ed elencazioni ridondanti che aggravano obiettivamente il compito dell’interprete chiamato a decifrare un testo che suscita più di un interrogativo.

La volontà di eludere lo spirito della direttiva senza disattenderla platealmente risulta ad esempio dalla disciplina della cosiddetta “partenza volontaria” (con apposizione cioè di un termine entro il quale lo straniero deve volontariamente ottemperare all’espulsione), che la normativa comunitaria configurerebbe come modalità preferita di esecuzione dell’espulsione, cui è possibile derogare solo in presenza di ragioni di segno contrario. Il decreto legge, al contrario, aderisce solo nominalmente a questa impostazione di fondo, salvo poi prevedere una tale quantità di deroghe al principio del rimpatrio volontario, tali da rendere prevedibilmente irrilevante sul piano statistico questa modalità esecutiva. Precondizione per poter usufruire della partenza volontaria è la presentazione di apposita richiesta in tal senso da parte dello straniero in condizione di soggiorno irregolare; analoga richiesta è necessaria per dare avvio ai programmi di rimpatrio assistito, parzialmente disciplinati dal neo-introdotto art. 14-ter del testo unico e bisognosi ancora dei decreti ministeriali di attuazione. Poiché l’atto di richiesta dello straniero è requisito indispensabile per l’accesso a modalità espulsive meno afflittive e, per così dire, “concordate” è evidente che bisognerà in sede di prassi applicativa (e in proiezione anche in sede di impugnativa innanzi al giudice di pace) porre la massima attenzione a tale momento iniziale del procedimento amministrativo, in cui lo straniero deve essere dettagliatamente informato dei suoi diritti e delle sue facoltà, con l’assistenza se necessario di mediatori culturali e, se prontamente reperibili, di avvocati di fiducia e consulenti giuridici di parte. A tale riguardo il nuova comma 5.1 dell’art. 13 TU si limita a prevedere che “la questura provvede a dare adeguata informazione allo straniero della facoltà di richiedere un termine per la partenza volontaria, mediante schede informative plurilingue”. L’adeguatezza dell’informazione fornita sarà certamente oggetto di specifica prova in sede giudiziaria, allorquando si dovrà discutere della legittimità dei decreti di espulsione emessi senza la concessione del termine per la partenza volontaria.

L’istanza (eventualmente) presentata dallo straniero di vedersi concesso un termine per la partenza volontaria deve essere necessariamente rigettata dall’autorità amministrativa chiama a decidere (la prefettura), al ricorrere di una lunga serie di elementi osativi ricavabili dalla lettura dei nuovi commi 4 e 4-bis dell’art. 13 TU. In particolare lo straniero:

non deve figurare tra i soggetti socialmente pericolosi o implicati in attività terroristiche o mafiose (definiti dalle leggi 1423/1956, 575/1965, 155/2005);
deve essere in possesso di passaporto o di altro documento equipollente;
deve possedere “idonea documentazione atta a dimostrare la disponibilità di un alloggio ove possa essere agevolmente rintracciato”;
non deve aver in precedenza dichiarato o falsamente attestato le proprie generalità;
non deve risultare inottemperante a precedenti provvedimenti espulsivi o connessi all’espulsione;
non deve aver ricevuto il rigetto di una precedente domanda di permesso di soggiorno perché fraudolenta o manifestamente infondata;
non deve essere destinatario di una delle espulsioni disposte dall’autorità giudiziaria in sede penale, a titolo di misura di sicurezza o di sanzione sostitutiva.

Se tutti questi requisiti oggettivi e soggettivi vengono rispettati il prefetto concede un termine per la partenza volontaria compreso tra 7 e 30 giorni (prorogabile in particolari situazioni su richiesta dello straniero). A sua volta però il questore (secondo il dettato nel neo-introdotto comma 5.2) è tenuto a chiedere “allo straniero di dimostrare la disponibilità di risorse economiche sufficienti derivanti da fonti lecite, per un importo proporzionale al termine concesso, compreso tra una e tre mensilità dell’assegno sociale annuo”. Questa disposizione suscita diverse perplessità: da un lato, infatti, non si comprende in che modo un soggetto irregolare possa dimostrare la disponibilità di fonti lecite (a meno di non voler circoscrivere il significato di “lecite” al novero delle risorse di fonte “non delittuosa”, reputando dunque come “lecite” le risorse frutto di lavoro irregolare), dall’altro non viene chiarito se l’ammontare richiesto deve essere già disponibile e accantonato o se sia bastante la disponibilità di un flusso di reddito presunto (in concreto un lavoratore subordinato potrebbe disporre di risorse nell’immediato futuro a titolo di salario maturato ma ancora da percepire, ma non avere la disponibilità immediata di somme accumulate in forma di risparmio) né se si possa fare ricorso al sostegno di un terzo soggetto in qualità di garante. Infine non si comprende quali conseguenze il questore sia legittimato a trarre dall’eventuale mancata disponibilità in capo allo straniero delle risorse economiche richieste: è da escludere che il questore possa pregiudicare il buon esito della procedura di rimpatrio volontario, dato che la sua valutazione si colloca a valle di una decisione già presa dall’autorità sopraordinata del prefetto. Peraltro la direttiva 115/2008 all’art. 7, § 3 fa menzione del deposito di una caparra finanziaria solo quale misura imposta a garanzia del rimpatrio volontario e non certo quale presupposto per l’accesso a questa procedura e per la concessione del termine. Se ne deve dedurre che il questore è tenuto a investigare sulla condizione reddituale dello straniero al solo scopo di meglio graduare l’estensione e l’afflittività della misure cautelari di sua spettanza (su cui tra breve si dirà).

In generale non si può tacere della perplessità suscitata dalla previsione di così straingenti requisiti ai fini della concessione della partenza volontaria, il cui possesso deve essere peraltro dimostrato nei brevi momenti istruttori che precedono l’adozione di un decreto espulsivo. Come si pretende che lo straniero irregolare possa all’istante comprovare la disponibilità di un alloggio e di risorse finanziarie? Come si può ovviare al mancato temporaneo possesso del passaporto? Quali facoltà di comunicazione con l’esterno (con un avvocato, con un consulente, con un familiare) sono concesse allo straniero al fine di produrre in sede amministrativa (nelle more del suo trattenimento presso gli Uffici) la documentazione necessaria? Sarà ammessa, in particolare per quanto riguarda la prova della disponibilità di un alloggio, la prova testimoniale o in subordine l’esibizione di dichiarazioni giurate (come viene in genere ammesso in sede di procedimento penale per la concessione degli arresti domiciliari)? Senza opportuni accorgimenti in grado di facilitare il dialogo tra straniero e amministrazione l’istruttoria della PA rischia di essere sistematicamente incompleta e, di conseguenza, la concessione di un termine per la partenza volontaria meramente teorica. Dal che deriverebbe una sostanziale e generalizzata irragionevolezza della disciplina, oltre che un’elusione del diritto comunitario; da ciò deriva l’opportunità di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia in relazione a specifici e individuati casi, chiedendo se la rigida e puntigliosa normativa italiana non finisca per rendere impossibile il ricorso alla partenza volontaria e così vanificare “l’effetto utile” perseguito dalla direttiva.

Se lo straniero riesce a superare l’approfondita disamina del prefetto circa le sue condizioni personali e circa i suoi trascorsi in Italia e gli viene quindi concesso un termine per la partenza volontaria, la direzione del procedimento amministrativo passa al questore che, come si è già accennato, verifica le condizioni economiche dell’interessato. Acquisito tale dato – in aggiunta a quelli già messi a disposizione del prefetto – il questore (stando al tenore del comma 5.2.) deve disporre, in attesa dell’ottemperanza spontanea all’ordine di rimpatrio, una o più misure cautelari. Anche qui va evidenziato un momento di probabile contrasto (censurabile mediante rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia) con la disciplina comunitaria che prevede, diversamente, che gli obblighi cautelari “possano” e non “debbano” imposti in modo generalizzato. Comunque le misure cautelari a disposizione del questore sono le seguenti:

obbligo di consegna del passaporto o di documento equipollente da restituire al momento del rimpatrio;
obbligo di dimora presso un luogo in cui lo straniero sia agevolmente rintracciabile;
obbligo di presentazione presso l’autorità di polizia in giorni ed orari prestabiliti.

L’inottemperanza anche ad una soltanto di tali misure viene sanzionata penalmente con la multa da 3.000 a 18.000 euro. Il legislatore, pertanto, pur rinunciando, in doveroso adempimento della sentenza della Corte di Giustizia del 28 aprile 2011 alla pena detentiva, non rinuncia comunque alla sanzione penale a presidio del corretto svolgimento del procedimento espulsivo. La cognizione del reato di “inosservanza di misure cautelari disposte dal questore” è attribuita – similmente al reato di “immigrazione irregolare” di cui all’art. 10bis del TU 286/98 – al giudice di pace con la previsione anche in questo caso di un rito accelerato che dovrebbe portare a una conclusione sollecita del processo. Da sottolineare che anche per le nuove fattispecie penali previste dal decreto legge 89 è prevista la facoltà per il giudice di disporre l’espulsione dello straniero/imputato a titolo di sanzione sostitutiva: è confermata così l’intenzione del legislatore di aggirare le (pur fragili) garanzie in tema di rimpatrio volontario mediante l’adozione massiva di decreti di espulsione in sede giurisdizionale anziché in sede amministrativa.

Gli obblighi cautelari disposti dal questore sono sottoposti alla convalida del giudice di pace entro 96 ore dalla loro adozione. Entro le prime 48 ore dalla notifica lo straniero ha la possibilità di presentare memorie e documenti personalmente o a mezzo di difensore. Non è dunque prevista la celebrazione di un’udienza in contraddittorio tra le parti. Anche successivamente alla convalida le misure cautelari possono essere revocate dal giudice di pace su richiesta dell’interessato. Nell’assenza di indicazioni circa le modalità di impugnazione deve ritenersi direttamente operante l’art. 111, comma 7 Cost. che rende ammissibile il ricorso innanzi alla Corte di Cassazione per violazione di legge contro tutti i provvedimenti sulla libertà personale pronunciati dagli organi giurisdizionali. Non vi è infatti dubbio che le misure cautelari previste dal comma 5.2 sono tutte quante idonee ad incidere sulla libertà personale del soggetto passivo, compresa la consegna del passaporto che comunque limita la facoltà di spostarsi al di fuori dei confini nazionali. Il decreto legge è comunque irrimediabilmente carente nel delineare con la dovuta precisione le fattispecie e i presupposti legittimanti l’imposizione dell’uno o dell’altro dei vari obblighi cautelari previsti: la discrezionalità amministrativa (e di conseguenza anche giurisdizionale) è pressoché assoluta, il che imporrà una stretta osservazione delle prassi locali e una efficiente circolazione delle notizie, al fine di porre un argine ai comportamenti meno giustificabili.

Nei casi in cui non si deve far luogo a partenza volontaria l’espulsione viene eseguita dal questore con accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica. La misura di rimpatrio continua ad essere soggetta alla convalida in udienza da parte del giudice di pace. Se il rimpatrio immediato non è possibile si può disporre il trattenimento dello straniero presso un centro di identificazione e di espulsione. Il trattenimento può essere imposto, secondo il nuovo testo dell’art. 14 TU 286/98 risultante dalla modifiche del decreto-legge, per ragioni tanto di natura obiettiva (relative cioè all’impossibilità dell’esecuzione immediata dell’espulsione) quanto di natura soggettiva (dovute cioè in sostanza alla mancata collaborazione dello straniero). Precondizione affinché possa disporsi il trattenimento è che sussistano “situazioni transitorie che ostacolano la preparazione del rimpatrio o l’effettuazione dell’allontanamento”, dopo di che i casi di trattenimento sono i seguenti:

presenza di un rischio di fuga dello straniero, configurabile quando non abbia la disponibilità di un passaporto, o di un alloggio adeguato, o quando abbia dichiarato in precedenza false generalità, o abbia violato precedenti provvedimenti espulsivi o cautelari;
quando vi sia necessità di prestare soccorso allo straniero;
quando si debbiano compiere accertamenti supplementari sulla sua identità o nazionalità;
quando si debbano acquisire i documenti per il viaggio o si debba reperire un vettore idoneo.

Si noterà che alcune delle circostanze prese in considerazione dal legislatore interno a giustificazione del trattenimento sono invece valutate dal legislatore comunitario come cause legittimanti il rinvio dell’allontanamento. Si legga in particolare l’art. 9, § 2 in cui si dice che gli Stati possono rinviare l’allontanamento tenendo conto “delle condizioni fisiche o mentali del cittadino di un paese terzo, [nonché] delle ragioni tecniche, come l’assenza di mezzi di trasporto o il mancato allontanamento a causa dell’assenza di identificazione”. Ecco perciò che l’assenza di passaporto, la necessità di soccorrere lo straniero o di organizzare materialmente il viaggio non possono, a pena di violazione del diritto comunitario, giustificare il trattenimento all’interno di un CIE. Nei casi di “rinvio dell’allontanamento”, secondo quando stabilito dall’art. 9, § 3 della direttiva, si può al massimo fare luogo all’adozione di misure cautelari. In definitiva, stando al dato testuale della normativa interna, il questore rischia di disporre un gran numero di trattenimenti illegittimi, posto che la maggior parte della cause di trattenimento sono incompatibili con la disciplina ricavabile dalla direttiva 115/2008.

In ogni caso il decreto di trattenimento è soggetto a convalida in udienza da parte del giudice di pace; pertanto l’eventuale esibizione direttamente in udienza del passaporto o della documentazione alloggiativa dovrebbero risultare bastanti nella generalità dei casi ad escludere la sussistenza del “rischio di fuga” così come codificato legislativamente, e si dovrebbe così determinare l’immediata liberazione dello straniero.

Da segnalare che secondo il nuovo testo dell’art. 14, comma 1-bis del TU, il trattenimento non è più configurabile come atto dovuto, derogabile solo in caso di indisponibilità di posti all’interno dei centri, bensì come frutto di una scelta discrezionale da parte della PA, posto che il questore, sempre che lo straniero sia in possesso di passaporto, ora “può” (non si comprende bene sulla base di quali parametri) disporre in luogo del trattenimento una o più delle misure cautelari già evidenziate con riguardo alla procedura di rimpatrio volontario (consegna del passaporto, obbligo di dimora, obbligo di presentazione). Anche in questo caso l’imposizione degli obblighi è soggetta a convalida fuori udienza da parte del giudice di pace e la loro inosservanza è assistita da sanzione penale pecuniaria.

Il trattenimento dello straniero è punteggiato da una seria di controlli di legittimità da parte del giudice di pace, secondo la scansione qui di seguito indicata:

entro le prime 96 ore si tiene la convalida in udienza se sussistono i presupposti per il trattenimento e se il decreto di espulsione presupposto non è ictu oculi illegittimo;
dopo trenta giorni vi è la proroga fuori udienza su richiesta del questore solo “qualora l’accertamento dell’identità e della nazionalità ovvero l’acquisizione di documenti per il viaggio presenti gravi difficoltà”;
dopo ulteriori trenta giorni vi è una nuova proroga su richiesta del questore sulla base dei medesimi presupposti;
dopo ulteriori sessanta giorni vi è ulteriore proroga su richiesta del questore sulla base dei medesimi presupposti;
dopo ulteriori sessanta giorni viene emesso un nuovo decreto di proroga su richiesta del questore al persistere dei medesimi presupposti legittimanti la prima proroga;
a questo punto, trascorsi sei mesi dall’avvio del trattenimento, si può procedere a ulteriori proroghe di sessanta giorni ciascuna (fino a una periodo complessivo di ancora un anno) solo “qualora non sia stato possibile procedere all’allontanamento, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, a causa della mancata cooperazione al rimpatrio del cittadino del Paese terzo interessato o di ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai Paesi terzi”.

La dilatazione abnorme dei termini di trattenimento (si ricordi che al tempo della prima istituzione dei CIE esso era consentito solo per un massimo di trenta giorni) non pare in contrasto con la direttiva europea, che anzi il decreto-legge recepisce qui pedissequamente. Vanno semmai evidenziati fortissimi fattori di contrasto con i principi costituzionali, e segnatamente con quelli evincibili dagli artt. 3, 13, 24, 27 e 111 Cost.

Va rammentato che la Corte costituzionale, chiamata e decidere nel lontano 2001 della legittimità dei CIE a seguito di ben 27 atti di promovimento dei Giudici di Milano ebbe a sostenere (con la sentenza 125/2001) la conformità a Costituzione del sistema dei trattenimenti, soprattutto in virtù del disposto di cui all’art. 14, comma 1 del TU, secondo il quale lo straniero deve essere trattenuto “per il tempo strettamente necessario”. Pertanto la privazione della libertà personale finalizzata all’espulsione è costituzionalmente compatibile solo fintanto che il trattenimento mantenga il proprio carattere di misura estrema e strettamente necessaria a dare esecuzione all’ordine espulsivo; il sistema slitterebbe invece nel campo del costituzionalmente illegittimo qualora il trattenimento assumesse i caratteri di una vera e propria detenzione per stranieri “non collaborativi”. Non si può prescindere in questa sede dal richiamare l’insegnamento purtroppo ormai negletto della Commissione governativa di indagine per la verifica dell’efficacia dei CPT, presieduta dall’allora ambasciatore Onu Staffan De Mistura; nelle proprie conclusioni rassegnate nel gennaio 2007 la Commissione osservava come la gran parte dei rimpatri eseguiti con successo, secondo i dati disponibili, risultava cadere nell’arco dei primi giorni di trattenimento; con il passare del tempo l’esecuzione dell’espulsione si appalesava via via più difficoltosa e improbabile, finché, oltre un certo termine, si poteva dare per certa l’impossibilità del rimpatrio coattivo. Coerentemente con questa osservazione empirica, per contemperare l’interesse al buon andamento e all’efficienza dell’Amministrazione con quello al minor sacrificio possibile della libertà personale dei trattenuti, la Commissione proponeva al legislatore non già di aumentare i termini di trattenimento, bensì di ridurli fino a un periodo massimo di venti giorni. Alla luce di tali evidenze empiriche è chiaro come il prolungato sacrificio della libertà personale e della dignità della persona consentito dal decreto-legge fino al limite di un anno e mezzo, non possa trovare alcun possibile fondamento nella necessità di provvedere agli adempimenti strumentali all’esecuzione del rimpatrio coattivo. Pertanto, in considerazione del mutato quadro normativo, dovrà essere nuovamente prospettata la questione di costituzionalità relativa all’art. 14 del TU 286/98, proprio sulla base dei principi stabiliti dalla Consulta nella propria sentenza nr. 125/2001.

A ciò va aggiunto il tema della tutela problematica del diritto di difesa, dato che, eccezion fatta il primo provvedimento di convalida, che viene adottato dal giudice di pace a seguito di un’udienza con la necessaria partecipazione di un difensore e di un interprete, le successive proroghe del trattenimento possono essere disposte senza la minima capacità di interlocuzione da parte della difesa. Risulta così palesemente violato il diritto al contraddittorio. A tale riguardo appare disatteso l’insegnamento della Corte di Cassazione la quale, con sentenza del 24 febbraio 2010 n. 4544 (confermata in successive pronunce), intervenendo per la prima volta sul procedimento giurisdizionale di decisione sulla richiesta di proroga del trattenimento presso un CIE, ha stabilito che le garanzie del contraddittorio, consistenti nella partecipazione necessaria del difensore e nell’audizione dell’interessato, previste esplicitamente dall’art. 14, quarto comma del TU per il primo trattenimento, devono essere assicurate anche per la decisione sulla richiesta di proroga, attraverso una lettura costituzionalmente orientata del successivo comma quinto che pur non reiterandole espressamente, le contiene implicitamente, atteso che l’opposta interpretazione determinerebbe una lesione degli artt. 3 e 24 della Costituzione. Si legge nella motivazionale della sentenza che “sarebbe di solare evidenza la incostituzionalità della lettura della norma sulla proroga che facesse di essa un meccanismo di controllo officioso della richiesta, al di fuori delle garanzie della difesa nel regolare contraddittorio e con possibilità di audizione dell’interessato”. E ancora: “l’incidenza evidente di tale interpretazione sull’art. 24 Cost. si accoppierebbe ad una macroscopica disparità di trattamento (art. 3 Cost.) ove si riservasse il pieno contraddittorio e l’adeguata difesa alla verifica delle condizioni di accesso alla misura e si affidasse al singolare colloquio cartaceo tra amministrazione e giudice di pace il controllo della permanenza e dell’aggravamento delle condizioni autorizzanti la protrazione del vincolo”. Ciò significa in sostanza che in difetto di un’udienza con la partecipazione di un difensore e di un interprete, i decreti di proroga del trattenimento emessi dal giudice di pace dovrebbero essere dichiarati inefficaci. Si segnala a tale riguardo l’orientamento di alcuni giudici di merito (vedi in particolare C. Appello Roma – sent. 4565/2010) che, rilevata incidentalmente l’illegittimità della proroga del trattenimento per omessa celebrazione dell’udienza in contraddittorio, hanno attribuito agli stranieri trattenuti un risarcimento in termini monetari per il danno ingiusto subito. E’ auspicabile che sulla scorta di questo filone giurisprudenziale già ben delineato vengano introdotte sempre più cause per ottenere la cessazione del trattenimento e/o il risarcimento del danno a fronte di un trattenimento illegale.

Il comma 5-bis dell’art. 14 TU, introdotto anch’esso dal decreto legge 89/2011, prevede poi, a chiusura del sistema, che “il questore ordina allo straniero di lasciare il territorio dello Stato entro il termine di sette giorni, qualora non sia stato possibile trattenerlo in un CIE, ovvero la permanenza presso tale struttura non ne abbia consentito l’allontanamento dal territorio nazionale”. L’inottemperanza senza giustificato motivo all’ordine questorile viene sanzionata penalmente con la multa da 10.000 a 20.000 euro. Anche in questo caso va rilevato un profilo di probabile contrarietà con la direttiva comunitaria, nella quale non troverebbe agevole collocazione l’ipotesi di impossibilità del trattenimento per indisponibilità di posti. Tale circostanza può essere ricondotta a quelle “ragioni tecniche” (contemplate dal già menzionato art. 9, § 2) in base alle quali può essere al più disposto il rinvio dell’allontanamento (con eventuale imposizione nelle more di obblighi cautelari). Non sembra invece conforme alla direttiva la previsione, una volta che l’autorità non sia stata in grado di espellere né di trattenere coattivamente lo straniero, di un obbligo rivolto allo straniero medesimo di lasciare il territorio nazionale con i propri mezzi, dietro minaccia per di più di sanzioni penali in caso di inottemperanza. In casi del genere la direttiva impone di procedere al cosiddetto “rinvio dell’allontanamento” cioè a una sospensione dell’esecutività della decisione di rimpatrio: ciò comporta che finché perdurano le cause che impediscono per ragioni tecniche il trasporto fisico dello straniero nel Paese d’origine, non può essere ordinato all’interessato di dare attuazione a un’espulsione che è temporaneamente insuscettibile di essere eseguita.

Il decreto-legge suscita ulteriori perplessità nella parte in cui non impedisce chiaramente il susseguirsi di plurimi episodi di trattenimento ai danni della stessa persona, e anzi apertamente prevede che in caso di inottemperanza all’ordine del questore di cui al comma 5-bis debba essere adottato un nuovo provvedimento di espulsione cui può seguire anche un nuovo trattenimento. E’ dunque consentita una reiterazione potenzialmente infinita di lunghi periodi di trattenimento seguiti dall’imposizione di obblighi a lasciare il territorio nazionale che, se non ottemperati, possono autorizzare il riavvio della misura limitativa della libertà personale. Si perde di vista così uno dei principi informatori della direttiva 115/2008 (ribaditi ai punti 66 e 67 della sentenza Kadzoev), quello secondo cui deve essere disposta l’immediata liberazione del trattenuto se “non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento”.

Prima di chiudere questa prima disamina della nuova disciplina dell’espulsione va riservata una breve osservazione alla rinnovata configurazione del divieto di reingresso, che opererà adesso di regola per un periodo compreso fra tre e cinque anni, ovvero per un periodo superiore ai cinque anni per le espulsioni disposte per pericolosità dello straniero. Il Governo si è dunque avvalso della facoltà derogatoria concessa dalla direttiva ed ha previsto un divieto di reingresso anche per le espulsione disposte con il regime della partenza volontaria. Non si può fare a meno di segnalare che forse, allo scopo di incentivare l’adempimento volontario dell’obbligo di rimpatrio, sarebbe stato meglio escludere l’operatività del divieto di reingresso in caso di corretta ottemperanza del termine per la partenza volontaria (lasciando così aperta per lo straniero rimpatriato la possibilità di ottenere in un futuro non troppo lontano una nuova autorizzazione a fare ingresso in Italia, questa volta in condizioni di regolarità).

Un accenno va infine rivolto alla nuova delimitazione del potere prefettizio di espulsione, che subisce in parte un ampliamento e in parte una restrizione. Infatti l’espulsione può ora essere disposta nei casi di “revoca, annullamento o rifiuto” del permesso di soggiorno (con implicita abrogazione dell’art. 12, commi 1 e 2 del regolamento d’attuazione che prevedeva invece in caso di rifiuto del permesso di soggiorno l’apposizione di un termine non superiore a quindici giorni per l’abbandono spontaneo del territorio nazionale). Ciò produrrà l’effetto di disincentivare il confronto leale dello straniero con l’autorità amministrativa, anche nei casi di attesa e di aspettativa legittima del permesso di soggiorno, stante il rischio di vedersi repentinamente catapultare da una condizione di sostanziale regolarità a una di immediato rientro nel paese d’origine o di trattenimento in un CIE (anche se, va detto, la novella in questione non pare potersi applicare anche ai casi di rifiuto di rinnovo del permesso di soggiorno, bensì soltanto a quelli di rifiuto di primo rilascio). Su questo aspetto vale la pena di tenere a mente la nozione di “soggiorno irregolare” fornita dalla direttiva 115/2008 (art. 3: “la presenza nel territorio di uno Stato membro di un cittadino di un paese terzo che non soddisfi o non soddisfi più le condizioni d’ingresso”). La questione interpretativa che potrebbe essere devoluta alla Corte di Giustizia riguarda la precisazione della nozione di “soggiorno irregolare” e in particolare se sia concepibile una transizione istantanea da una condizione di piena regolarità a una in cui il cittadino di un paese terzo venga assoggettato a una misura coattiva di rimpatrio.

Il potere prefettizio di espulsione viene invece escluso quanto lo straniero si trova in procinto di lasciare spontaneamente il territorio nazionale. Così recita il nuovo comma 2-ter dell’art. 13 del TU: “l’espulsione non è disposta, né eseguita coattivamente qualora il provvedimento sia stato già adottato nei confronti dello straniero identificato in uscita dal territorio nazionale durante i controlli di polizia alle frontiere esterne”. A tale riguardo vale la pena di riportare una stralcio della circolare del Ministero dell’Interno del 29 giugno 2011 che offre spunti operativi interessanti, peraltro ampliando (forse andando un poco oltre il dato testuale del decreto-legge) l’ambito applicativo della norma configurando addirittura una sorta di causa di non punibilità per i procedimenti penali. Così recita la circolare in questione: “allo scopo di incentivare l’esodo volontario dello straniero irregolarmente presente sul territorio nazionale, è previsto che:

non incorra in alcuna sanzione penale lo straniero che viene identificato in uscita dal territorio nazionale durante i controlli della polizia di frontiera;
non venga disposta l’espulsione dello straniero identificato in uscita dal territorio nazionale durante i controlli di polizia alle frontiere esterne; in tale circostanza, qualora il provvedimento di espulsione sia stato già adottato, lo stesso non viene eseguito. E’ così consentito allo straniero, che sia in possesso di un documento di viaggio valido e che transiti in uscita da un ufficio di frontiera, di lasciare volontariamente l’Italia. Nel caso in cui lo straniero sia già destinatario di espulsione, gli uffici di frontiera interessati devono aggiornare la banca dati SDI, dandone contestuale comunicazione alla Questura competente per il luogo di adozione del provvedimento”.

Queste disposizioni vanno salutate con favore, nella misura in cui consentono di evitare l’avvio di una dispendiosa procedura di espulsione coattiva, proprio nel momento in cui lo straniero sta volontariamente lasciando i confini nazionali. Ciò dovrebbe rendere più facile anche il rientro in patria dei lavoratori extracomunitari che fanno ritorno nei paesi d’origine per recarsi alle Ambasciate italiane per il completamento delle procedure di ingresso per lavoro nell’ambito dei decreti flussi.

Roma, luglio 2011

Avv. Luca Santini

APPENDICE

Testo consolidato degli artt. 13-14 TU 286/98

Art. 13

Espulsione amministrativa

(Legge 6 marzo 1998, n. 40, art. 11)

1. Per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, il

Ministro dell’interno puo’ disporre l’espulsione dello straniero

anche non residente nel territorio dello Stato, dandone preventiva

notizia al Presidente del Consiglio dei ministri e al Ministro degli

affari esteri.

2. L’espulsione e’ disposta dal prefetto ((, caso per caso,))

quando lo straniero:

a) e’ entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli

di frontiera e non e’ stato respinto ai sensi dell’articolo 10;

((b) si e’ trattenuto nel territorio dello Stato in assenza della

comunicazione di cui all’articolo 27, comma 1-bis, o senza avere

richiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che

il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di

soggiorno e’ stato revocato o annullato o rifiutato ovvero e’ scaduto

da piu’ di sessanta giorni e non ne e’ stato chiesto il rinnovo

ovvero se lo straniero si e’ trattenuto sul territorio dello Stato in

violazione dell’articolo 1, comma 3, della legge 28 maggio 2007, n.

68;))

c) appartiene a taluna delle categorie indicate nell’articolo 1

della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituito dall’articolo

2 della legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della legge 31

maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della legge 13

settembre 1982, n. 646.

2-bis. Nell’adottare il provvedimento di espulsione ai sensi del

comma 2, lettere a) e b), nei confronti dello straniero che ha

esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del

familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche

conto della natura e della effettivita’ dei vincoli familiari

dell’interessato, della durata del suo soggiorno nel territorio

nazionale nonche’ dell’esistenza di legami familiari, culturali o

sociali con il suo Paese d’origine.

((2-ter. L’espulsione non e’ disposta, ne’ eseguita coattivamente

qualora il provvedimento sia stato gia’ adottato, nei confronti dello

straniero identificato in uscita dal territorio nazionale durante i

controlli di polizia alle frontiere esterne.))

3. L’espulsione e’ disposta in ogni caso con decreto motivato

immediatamente esecutivo, anche se sottoposto a gravame o impugnativa

da parte dell’interessato. Quando lo straniero e’ sottoposto a

procedimento penale e non si trova in stato di custodia cautelare in

carcere, il questore, prima di eseguire l’espulsione, richiede il

nulla osta all’autorita’ giudiziaria, che puo’ negarlo solo in

presenza di inderogabili esigenze processuali valutate in relazione

all’accertamento della responsabilita’ di eventuali concorrenti nel

reato o imputati in procedimenti per reati connessi, e all’interesse

della persona offesa. In tal caso l’esecuzione del provvedimento e’

sospesa fino a quando l’autorita’ giudiziaria comunica la cessazione

delle esigenze processuali. Il questore, ottenuto il nulla osta,

provvede all’espulsione con le modalita’ di cui al comma 4. Il nulla

osta si intende concesso qualora l’autorita’ giudiziaria non provveda

entro sette giorni dalla data di ricevimento della richiesta. In

attesa della decisione sulla richiesta di nulla osta, il questore

puo’ adottare la misura del trattenimento presso un centro di

permanenza temporanea, ai sensi dell’articolo 14. (14a)

3-bis. Nel caso di arresto in flagranza o di fermo, il giudice

rilascia il nulla osta all’atto della convalida, salvo che applichi

la misura della custodia cautelare in carcere ai sensi dell’articolo

391, comma 5, del codice di procedura penale, o che ricorra una delle

ragioni per le quali il nulla osta puo’ essere negato ai sensi del

comma 3.

3-ter. Le disposizioni di cui al comma 3 si applicano anche allo

straniero sottoposto a procedimento penale, dopo che sia stata

revocata o dichiarata estinta per qualsiasi ragione la misura della

custodia cautelare in carcere applicata nei suoi confronti. Il

giudice, con lo stesso provvedimento con il quale revoca o dichiara

l’estinzione della misura, decide sul rilascio del nulla osta

all’esecuzione dell’espulsione. Il provvedimento e’ immediatamente

comunicato al questore.

3-quater. Nei casi previsti dai commi 3, 3-bis e 3-ter, il giudice,

acquisita la prova dell’avvenuta espulsione, se non e’ ancora stato

emesso il provvedimento che dispone il giudizio, pronuncia sentenza

di non luogo a procedere. E’ sempre disposta la confisca delle cose

indicate nel secondo comma dell’articolo 240 del codice penale. Si

applicano le disposizioni di cui ai commi 13, 13-bis, 13-ter e 14.

3-quinquies. Se lo straniero espulso rientra illegalmente nel

territorio dello Stato prima del termine previsto dal comma 14

ovvero, se di durata superiore, prima del termine di prescrizione del

reato piu’ grave per il quale si era proceduto nei suoi confronti, si

applica l’articolo 345 del codice di procedura penale. Se lo

straniero era stato scarcerato per decorrenza dei termini di durata

massima della custodia cautelare, quest’ultima e’ ripristinata a

norma dell’articolo 307 del codice di procedura penale.

3-sexies. COMMA ABROGATO DAL D.L. 27 LUGLIO 2005, N. 144,

CONVERTITO CON MODIFICAZIONI DALLA L. 31 LUGLIO 2005, N. 155.

((4. L’espulsione e’ eseguita dal questore con accompagnamento alla

frontiera a mezzo della forza pubblica:

a) nelle ipotesi di cui ai commi 1 e 2, lettera c), ovvero

all’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144,

convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio 2005, n. 155;

b) quando sussiste il rischio di fuga, di cui al comma 4-bis;

c) quando la domanda di permesso di soggiorno e’ stata respinta

in quanto manifestamente infondata o fraudolenta;

d) qualora, senza un giustificato motivo, lo straniero non abbia

osservato il termine concesso per la partenza volontaria, di cui al

comma 5;

e) quando lo straniero abbia violato anche una delle misure di

cui al comma 5.2 e di cui all’articolo 14, comma 1-bis;

f) nelle ipotesi di cui agli articoli 15 e 16 e nelle altre

ipotesi in cui sia stata disposta l’espulsione dello straniero come

sanzione penale o come conseguenza di una sanzione penale;

g) nell’ipotesi di cui al comma 5.1.))

((4-bis. Si configura il rischio di fuga di cui al comma 4, lettera

b), qualora ricorra almeno una delle seguenti circostanze da cui il

prefetto accerti, caso per caso, il pericolo che lo straniero possa

sottrarsi alla volontaria esecuzione del provvedimento di espulsione:

a) mancato possesso del passaporto o di altro documento

equipollente, in corso di validita’;

b) mancanza di idonea documentazione atta a dimostrare la

disponibilita’ di un alloggio ove possa essere agevolmente

rintracciato;

c) avere in precedenza dichiarato o attestato falsamente le

proprie generalita’;

d) non avere ottemperato ad uno dei provvedimenti emessi dalla

competente autorita’, in applicazione dei commi 5 e 13, nonche’

dell’articolo 14;

e) avere violato anche una delle misure di cui al comma 5.2.))

((5. Lo straniero, destinatario di un provvedimento d’espulsione,

qualora non ricorrano le condizioni per l’accompagnamento immediato

alla frontiera di cui al comma 4, puo’ chiedere al prefetto, ai fini

dell’esecuzione dell’espulsione, la concessione di un periodo per la

partenza volontaria, anche attraverso programmi di rimpatrio

volontario ed assistito, di cui all’articolo 14-ter. Il prefetto,

valutato il singolo caso, con lo stesso provvedimento di espulsione,

intima lo straniero a lasciare volontariamente il territorio

nazionale, entro un termine compreso tra 7 e 30 giorni. Tale termine

puo’ essere prorogato, ove necessario, per un periodo congruo,

commisurato alle circostanze specifiche del caso individuale, quali

la durata del soggiorno nel territorio nazionale, l’esistenza di

minori che frequentano la scuola ovvero di altri legami familiari e

sociali, nonche’ l’ammissione a programmi di rimpatrio volontario ed

assistito, di cui all’articolo 14-ter. La questura, acquisita la

prova dell’avvenuto rimpatrio dello straniero,avvisa l’autorita’

giudiziaria competente per l’accertamento del reato previsto

dall’articolo 10-bis, ai fini di cui al comma 5 del medesimo

articolo. Le disposizioni del presente comma non si applicano,

comunque, allo straniero destinatario di un provvedimento di

respingimento, di cui all’articolo 10.))

((5.1. Ai fini dell’applicazione del comma 5, la questura provvede a

dare adeguata informazione allo straniero della facolta’ di

richiedere un termine per la partenza volontaria, mediante schede

informative plurilingue. In caso di mancata richiesta del termine,

l’espulsione e’ eseguita ai sensi del comma 4.

5.2. Laddove sia concesso un termine per la partenza volontaria, il

questore chiede allo straniero di dimostrare la disponibilita’ di

risorse economiche sufficienti derivanti da fonti lecite, per un

importo proporzionato al termine concesso, compreso tra una e tre

mensilita’ dell’assegno sociale annuo. Il questore dispone, altresi’,

una o piu’ delle seguenti misure: a) consegna del passaporto o altro

documento equipollente in corso di validita’, da restituire al

momento della partenza; b) obbligo di dimora in un luogo

preventivamente individuato, dove possa essere agevolmente

rintracciato; c) obbligo di presentazione, in giorni ed orari

stabiliti, presso un ufficio della forza pubblica territorialmente

competente. Le misure di cui al secondo periodo sono adottate con

provvedimento motivato, che ha effetto dalla notifica

all’interessato, disposta ai sensi dell’articolo 3, commi 3 e 4 del

regolamento, recante l’avviso che lo stesso ha facolta’ di presentare

personalmente o a mezzo di difensore memorie o deduzioni al giudice

della convalida. Il provvedimento e’ comunicato entro 48 ore dalla

notifica al giudice di pace competente per territorio. Il giudice, se

ne ricorrono i presupposti, dispone con decreto la convalida nelle

successive 48 ore. Le misure, su istanza dell’interessato, sentito il

questore, possono essere modificate o revocate dal giudice di pace.

Il contravventore anche solo ad una delle predette misure e’ punito

con la multa da 3.000 a 18.000 euro. In tale ipotesi, ai fini

dell’espulsione dello straniero, non e’ richiesto il rilascio del

nulla osta di cui al comma 3 da parte dell’autorita’ giudiziaria

competente all’accertamento del reato. Il questore esegue

l’espulsione, disposta ai sensi del comma 4, anche mediante le

modalita’ previste all’articolo 14.))

5-bis. ((Nei casi previsti al comma 4)) il questore comunica

immediatamente e, comunque, entro quarantotto ore dalla sua adozione,

al giudice di pace territorialmente competente il provvedimento con

il quale e’ disposto l’accompagnamento alla frontiera. L’esecuzione

del provvedimento del questore di allontanamento dal territorio

nazionale e’ sospesa fino alla decisione sulla convalida. L’udienza

per la convalida si svolge in camera di consiglio con la

partecipazione necessaria di un difensore tempestivamente avvertito.

L’interessato e’ anch’esso tempestivamente informato e condotto nel

luogo in cui il giudice tiene l’udienza. Si applicano le disposizioni

di cui al sesto e al settimo periodo del comma 8, in quanto

compatibili. Il giudice provvede alla convalida, con decreto

motivato, entro le quarantotto ore successive, verificata

l’osservanza dei termini, la sussistenza dei requisiti previsti dal

presente articolo e sentito l’interessato, se comparso. In attesa

della definizione del procedimento di convalida, lo straniero espulso

e’ trattenuto in uno dei centri di permanenza temporanea ed

assistenza, di cui all’articolo 14, salvo che il procedimento possa

essere definito nel luogo in cui e’ stato adottato il provvedimento

di allontanamento anche prima del trasferimento in uno dei centri

disponibili. Quando la convalida e’ concessa, il provvedimento di

accompagnamento alla frontiera diventa esecutivo. Se la convalida non

e’ concessa ovvero non e’ osservato il termine per la decisione, il

provvedimento del questore perde ogni effetto. Avverso il decreto di

convalida e’ proponibile ricorso per cassazione. Il relativo ricorso

non sospende l’esecuzione dell’allontanamento dal territorio

nazionale. Il termine di quarantotto ore entro il quale il giudice di

pace deve provvedere alla convalida decorre dal momento della

comunicazione del provvedimento alla cancelleria. (9)

5-ter. Al fine di assicurare la tempestivita’ del procedimento di

convalida dei provvedimenti di cui ai commi 4 e 5, ed all’articolo

14, comma 1, le questure forniscono al giudice di pace, nei limiti

delle risorse disponibili, il supporto occorrente e la disponibilita’

di un locale idoneo.

6. COMMA ABROGATO DALLA L. 30 LUGLIO 2002, N. 189.

7. Il decreto di espulsione e il provvedimento di cui al comma 1

dell’articolo 14, nonche’ ogni altro atto concernente l’ingresso, il

soggiorno e l’espulsione, sono comunicati all’interessato unitamente

all’indicazione delle modalita’ di impugnazione e ad una traduzione

in una lingua da lui conosciuta, ovvero, ove non sia possibile, in

lingua francese, inglese o spagnola.

8. Avverso il decreto di espulsione puo’ essere presentato

unicamente il ricorso al giudice di pace del luogo in cui ha sede

l’autorita’ che ha disposto l’espulsione. Il termine e’ di sessanta

giorni dalla data del provvedimento di espulsione. Il giudice di pace

accoglie o rigetta il ricorso, decidendo con unico provvedimento

adottato, in ogni caso, entro venti giorni dalla data di deposito del

ricorso. Il ricorso di cui al presente comma puo’ essere sottoscritto

anche personalmente, ed e’ presentato anche per il tramite della

rappresentanza diplomatica o consolare italiana nel Paese di

destinazione. La sottoscrizione del ricorso, da parte della persona

interessata, e’ autenticata dai funzionari delle rappresentanze

diplomatiche o consolari che provvedono a certificarne l’autenticita’

e ne curano l’inoltro all’autorita’ giudiziaria. Lo straniero e’

ammesso all’assistenza legale da parte di un patrocinatore legale di

fiducia munito di procura speciale rilasciata avanti all’autorita’

consolare. Lo straniero e’ altresi’ ammesso al gratuito patrocinio a

spese dello Stato, e, qualora sia sprovvisto di un difensore, e’

assistito da un difensore designato dal giudice nell’ambito dei

soggetti iscritti nella tabella di cui all’articolo 29 delle norme di

attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura

penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271,

nonche’, ove necessario, da un interprete. (24)

9. COMMA ABROGATO DALLA L. 30 LUGLIO 2002, N. 189.

10. COMMA ABROGATO DALLA L. 30 LUGLIO 2002, N. 189.

11. Contro il decreto ministeriale di cui al comma 1 la tutela

giurisdizionale davanti al giudice amministrativo e’ disciplinata dal

codice del processo amministrativo.

12. Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 19, lo straniero

espulso e’ rinviato allo Stato di appartenenza, ovvero, quando cio’

non sia possibile, allo Stato di provenienza.

13. ((Lo straniero destinatario di un provvedimento di espulsione))

non puo’ rientrare nel territorio dello Stato senza una speciale

autorizzazione del Ministro dell’interno. In caso di trasgressione lo

straniero e’ punito con la reclusione da uno a quattro anni ed e’

nuovamente espulso con accompagnamento immediato alla frontiera. La

disposizione di cui al primo periodo del presente comma non si

applica nei confronti dello straniero gia’ espulso ai sensi

dell’articolo 13, comma 2, lettere a) e b), per il quale e’ stato

autorizzato il ricongiungimento, ai sensi dell’articolo 29.

13-bis. Nel caso di espulsione disposta dal giudice, il

trasgressore del divieto di reingresso e’ punito con la reclusione da

uno a quattro anni. Allo straniero che, gia’ denunciato per il reato

di cui al comma 13 ed espulso, abbia fatto reingresso sul territorio

nazionale si applica la pena della reclusione da uno a cinque anni.

(14)

13-ter. Per i reati previsti dai commi 13 e 13-bis e’ obbligatorio

l’arresto dell’autore del fatto anche fuori dei casi di flagranza e

si procede con rito direttissimo.

((14. Il divieto di cui al comma 13 opera per un periodo non

inferiore a tre anni e non superiore a cinque anni, la cui durata e’

determinata tenendo conto di tutte le circostanze pertinenti il

singolo caso. Nei casi di espulsione disposta ai sensi dei commi 1 e

2, lettera c), ovvero ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del

decreto-legge 27 luglio 2005, n. 144, convertito, con modificazioni,

dalla legge 31 luglio 2005, n. 155, puo’ essere previsto un termine

superiore a cinque anni, la cui durata e’ determinata tenendo conto

di tutte le circostanze pertinenti il singolo caso. Per i

provvedimenti di espulsione di cui al comma 5, il divieto previsto al

comma 13 decorre dalla scadenza del termine assegnato e puo’ essere

revocato, su istanza dell’interessato, a condizione che fornisca la

prova di avere lasciato il territorio nazionale entro il termine di

cui al comma 5.))

15. Le disposizioni di cui al comma 5 non si applicano allo

straniero che dimostri sulla base di elementi obiettivi di essere

giunto nel territorio dello Stato prima della data di entrata in

vigore della legge 6 marzo 1998, n. 40. In tal caso, il questore puo’

adottare la misura di cui all’articolo 14, comma 1.

16. L’onere derivante dal comma 10 del presente articolo e’

valutato in lire 4 miliardi per l’anno 1997 e in lire 8 miliardi

annui a decorrere dall’anno 1998.

————-

AGGIORNAMENTO (9)

La Corte costituzionale, con sentenza 8-15 luglio 2004, n. 222 (in

G.U. 1a s.s. 21/7/2004, n. 28) ha dichiarato l’illegittimita’

costituzionale del comma 5-bis del presente articolo “nella parte in

cui non prevede che il giudizio di convalida debba svolgersi in

contraddittorio prima dell’esecuzione del provvedimento di

accompagnamento alla frontiera, con le garanzie della difesa”.

————-

AGGIORNAMENTO (14)

La Corte costituzionale, con sentenza 14-28 dicembre 2005, n. 466

(in G.U. 1a s.s. 4/1/2006, n. 1) ha dichiarato l’illegittimita’

costituzionale del comma 13-bis, secondo periodo del presente

articolo.

————-

AGGIORNAMENTO (14a)

Il D.Lgs. 6 febbraio 2007, n. 30, come modificato dal D.Lgs. 28

febbraio 2008, n. 32, ha disposto (con l’art. 20-bis, comma 2) che

“Il nulla osta di cui all’articolo 13, comma 3, del decreto

legislativo 25 luglio 1998, n. 286, si intende concesso qualora

l’autorita’ giudiziaria non provveda entro quarantotto ore dalla data

di ricevimento della richiesta”.

————-

AGGIORNAMENTO (24)

La Corte costituzionale, con sentenza 9-16 luglio 2008, n. 278 (in

G.U. 1a s.s. 23/7/2008, n. 31) ha dichiarato l’illegittimita’

costituzionale del comma 8 del presente articolo “nella parte in cui

non consente l’utilizzo del servizio postale per la proposizione

diretta, da parte dello straniero, del ricorso avverso il decreto

prefettizio di espulsione, quando sia stata accertata l’identita’ del

ricorrente in applicazione della normativa vigente”.

Art. 14

Esecuzione dell’espulsione

(Legge 6 marzo 1998, n. 40, art. 12)

((1. Quando non e’ possibile eseguire con immediatezza l’espulsione

mediante accompagnamento alla frontiera o il respingimento, a causa

di situazioni transitorie che ostacolano la preparazione del

rimpatrio o l’effettuazione dell’allontanamento, il questore dispone

che lo straniero sia trattenuto per il tempo strettamente necessario

presso il centro di identificazione ed espulsione piu’ vicino, tra

quelli individuati o costituiti con decreto del Ministro

dell’interno, di concerto con il Ministro dell’economia e delle

finanze. Tra le situazioni che legittimano il trattenimento

rientrano, oltre a quelle indicate all’articolo 13, comma 4-bis,

anche quelle riconducibili alla necessita’ di prestare soccorso allo

straniero o di effettuare accertamenti supplementari in ordine alla

sua identita’ o nazionalita’ ovvero di acquisire i documenti per il

viaggio o la disponibilita’ di un mezzo di trasporto idoneo.))

((1-bis. Nei casi in cui lo straniero e’ in possesso di passaporto o

altro documento equipollente in corso di validita’ e l’espulsione non

e’ stata disposta ai sensi dell’articolo 13, commi 1 e 2, lettera c),

o ai sensi dell’articolo 3, comma 1, del decreto-legge 27 luglio

2005, n. 144, convertito, con modificazioni, dalla legge 31 luglio

2005, n. 155, il questore, in luogo del trattenimento di cui al comma

1, puo’ disporre una o piu’ delle seguenti misure: a) consegna del

passaporto o altro documento equipollente in corso di validita’, da

restituire al momento della partenza; b) obbligo di dimora in un

luogo preventivamente individuato, dove possa essere agevolmente

rintracciato; c) obbligo di presentazione, in giorni ed orari

stabiliti, presso un ufficio della forza pubblica territorialmente

competente. Le misure di cui al primo periodo sono adottate con